ARTÍCULO 113. CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE LOS ARCHIVOS.

Los Protocolos y libros de Relación e Índice serán custodiados con la mayor vigilancia por los Notarios de cuyas oficinas no podrán sacarse. Si hubiere de practicarse inspección judicial sobre alguno de estos libros, el funcionario se trasladará con su secretario a la Oficina del Notario respectivo para la práctica de la diligencia.

“Aplicabilidad de la Sentencia C-159 de 2021.

Mediante sentencia C-159 de 2021 proferida por la Corte Constitucional se declararon inexequibles los artículos 59 a 63 del Decreto Ley 2106 de 2019, al considerar que el Presidente de la República se habría extralimitado en el ejercicio de las facultades otorgadas por parte del Congreso de la República en la Ley 1955 de 2019, al indicar que no se podía entender que dicha reglamentación pretendía adoptar medidas respecto de trámites innecesarios de la administración motivo por el que no sería posible su modificación en el ejercicio de las facultades excepcionales concedidas por el artículo 333 de la citada Ley—. Aunado a ello, indicó que los efectos de la decisión tendrían aplicación desde el 20 de junio de 2023.”

(…)

“La decisión de la Corte únicamente tiene efectos respecto de los artículos 59 a 63 del Decreto Ley 2106 de 2019, por lo que los trámites y procedimientos digitales y electrónicos que estén previstos en cualquier otra regulación y que puedan implicar a los notarios conservan plena validez. Tal es el caso de la radicación electrónica, la facturación electrónica, los informes y pagos de impuestos que deban efectuarse a la DIAN, las actuaciones que deban llevarse a cabo ante la RNEC, los informes y reportes que deban llevarse ante el Ministerio de Justicia y del Derecho, el trámite de apostilla adoptado, el reporte del permiso de salida del país de niños, niñas y adolescentes, el pago de impuestos y la remisión de información a entidades de las diferentes ramas del poder público, del orden nacional o territorial.

Es preciso señalar que el Gobierno Nacional está adelantando un proyecto de Ley respecto de la digitalización del servicio público notarial en consideración de la importancia que ostenta el mismo y el compromiso del Gobierno con este propósito.

Por lo tanto, mientras se expide la reglamentación pertinente, a partir del 20 de junio de 2023, los notarios deberán prestar el servicio notarial de conformidad con las disposiciones que les resulten aplicables.”

“las Notarías y Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, deberán procurar que prevalezca el uso de las herramientas tecnológicas dispuestas para la radicación electrónica, sin desconocer la posibilidad de recepcionar los documentos que sean presentados para el trámite registral de manera física, en aras de garantizar la prestación del servicio público notarial y registral. Finalmente, se precisa que aquellas Notarías que vienen utilizando el Aplicativo REL, continuarán haciéndolo y en todo caso los usuarios desde las Notarías tendrán la posibilidad de optar por el mecanismo de radicación de su documento, ya sea físico o electrónico en la Oficina de Registro correspondiente.”

“Inicialmente, es importante contextualizar a los notarios que, si bien es cierto que a través de la sentencia C-159 de 2021 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 59 a 63 del Decreto Ley 2106 de 2019 –por considerar que el Presidente de la República se habría extralimitado en el ejercicio de las facultades otorgadas por parte del Congreso de la República en la Ley 1955 de 2019, en tanto que los trámites notariales no podrían entenderse como trámites innecesarios de la administración motivo por el que no sería posible su modificación en el ejercicio de las facultades excepcionales concedidas por el artículo 333 de la citada Ley–, también es cierto que dicha Corte resaltó la importancia de virtualizar la prestación del servicio público notarial, razón por la cual considero pertinente no frenar la evolución industrial y tecnológica alcanzada por los notarios, motivo por el que declaró que las disposiciones referidas tendrían efectos y son aplicables hasta el 20 de junio de 2023. En consecuencia, es importante recordar a los notarios del país que las disposiciones establecidas en el Decreto Ley 2106 de 2019 continuarán vigentes hasta el 20 de junio de 2023.”

“Por medio de la cual se validan los requisitos técnicos establecidos en las Resoluciones 00011 y 00012 del 04 de enero de 2021, y se permite la prestación del servicio público notarial a través de medios electrónicos conforme con lo dispuesto en el Decreto Ley 2106 de 2019.

Que, en atención a las competencias atribuidas a la Superintendencia de Notariado y Registro, se profirieron las Resoluciones Nos. 00011 y 00012 del 4 de enero de 2021, “por la cual se dictan directrices para la prestación del servicio público notarial a través de medios electrónicos” y “por la cual se establecen pautas para la transferencia de la copia del archivo digital de los actos notariales al repositorio de la Superintendencia de Notariado y Registro”, respectivamente.

Que en el artículo 1 de la Resolución No. 11 de 2021, se precisó que “[t]odas las notarías deberán contar con la correspondiente validación realizada por la Superintendencia Delegada para el Notariado que permita la prestación del servicio público notarial a través de medios electrónicos, previo concepto favorable expedido por la OTI de la SNR”.”

“Por la cual se dictan directrices para la prestación del servicio público notarial a través de medio electrónicos.

De conformidad con el Decreto Ley 2106 de 2019, el servicio ciudadano digital de interoperabilidad será prestado por la Agencia Nacional Digital. El uso y reutilización de la información que repose en bases de datos o sistemas de información que se encuentren integrados en el servicio ciudadano digital de interoperabilidad, se deberá efectuar bajo los principios y reglas de protección de datos personales señaladas, entre otras, en las Leyes 1581 de 2012 y 1712 de 2014, y conforme a los protocolos de clasificación, reserva y protección de datos, que deberán seguir las entidades para su uso.

Que el artículo 10 del Decreto – Ley 2106 de 2019 señaló que “Las autoridades deberán vincular a los mecanismos que disponga la Agencia Nacional Digital, los instrumentos, programas, mecanismos, desarrollos, plataformas, aplicaciones, entre otros, que contribuyan a masificar las capacidades del Estado en la prestación de Servicios Ciudadanos Digitales.””

“Es preciso señalar que sobre la naturaleza de los notarios la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2007, señala  «Es una condición plenamente asumida que los notarios no son ni empleados públicos ni trabajadores oficiales, sino particulares que en ejercicio de funciones públicas prestan un servicio público, que se acomoda al modelo de administración conocido como descentralización por colaboración, en el que el Estado, por intermedio de particulares, ejerce algunas de las funciones que le han sido constitucionalmente asignadas.

 La Corte ha dicho al respecto que los notarios son “particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración, de conformidad con los artículos 123 inciso final, 210 inciso segundo, y 365 inciso segundo, de la Carta Política». 

 En este orden de ideas, y dado que los notarios son particulares que ejercen funciones públicas, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que no se configura la inhabilidad prevista para ser concejal toda vez que la misma se predica del ejercicio de autoridad civil, política y administrativa por parte de empleados públicos.”

“De conformidad con las disposiciones de la Ley 594 de 20001 , la Administración Pública será responsable de la gestión de documentos y de la administración de sus archivos y el objetivo esencial de éstos, es el de disponer de la documentación organizada, en tal forma que la información institucional sea recuperable para uso de la administración en el servicio al ciudadano y como fuente de la historia; por lo cual, los archivos harán suyos los fines esenciales del Estado, en particular los de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

La pérdida de las escrituras públicas que hacían parte de una serie de turnos de radicación que obedecen al archivo perdido en la ORIP, obedece al acaecimiento de un caso de fuerza mayor, definido por la Corte Constitucional como una causa extraña y externa, un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior y que en virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas y particulares que cumplan funciones públicas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales, se insta a las Notarías del País en cuyos protocolos reposan las escrituras públicas de origen que obedecen a los turnos de radicación cuyos expedientes resultaron incinerados, a que en virtud de aportar al cumplimiento de los fines estatales y el beneficio común, se sirvan allegar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pasto, sendas copias del instrumento tal como lo requiera la particularidad del acto jurídico, de conformidad con la solicitud especifica que ésta allegue a cada una. Si bien las notarías no resultan ser autoridades administrativas, en cumplimiento de las funciones públicas encomendadas por la Ley en virtud de la desconcentración por colaboración, están llamados a observar los principios constitucionales invocados y en todo caso, resultan ser los únicos custodios de la documentación de origen que permitirá con éxito la labor de reconstrucción documental de los referidos turnos y poder reestablecer en su totalidad y con éxito, la prestación del servicio público registral en beneficio del interés general.”

“El 14 de febrero del año en curso, el Archivo General de la Nación -AGN- y la Superintendencia Delegada para el Notariado – SDN, en virtud de los principios de coordinación y colaboración, expidieron la Circular Conjunta No. 187 de 2020, con el objetivo de censar el protocolo notarial del país. Para lograr dicho cometido, se solicitó a todas las notarías diligenciar y enviar al correo electrónico censonotarias@archivogeneral.gov.co el formulario adjunto a la circular, con el objeto de conocer el estado de conservación de los protocolos notariales superiores a 30 años y el volumen documental de los mismos, para garantizar las mejores condiciones en la prestación del servicio, en cumplimiento del artículo 2.8.2.4.2 del Decreto 1080 de 2015 y los artículos 113 y 115 de Decreto 960 de 1970.”

“Artículo 2.2.6.1.4.1.1. Consulta de los archivos. Toda persona podrá consultar los archivos notariales, con el permiso y bajo la vigilancia del notario o del subalterno autorizado por éste. Para tal fin son hábiles todos los días, en las horas que determine el notario.”

“Artículo 2.2.6.1.4.1.2. Suspensión de la consulta de archivos. La consulta de los archivos de la notaría podrá suspenderse para un determinado grupo de documentos por lapsos no superiores a treinta días con el fin de encuadernarlos con miras a la mayor seguridad e integridad del protocolo. El notario llevará una relación de los números con las escrituras enviadas a empaste y de la fecha de iniciación y terminación del trabajo.”

“Artículo 226. Procedencia. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito.

No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.

El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito.

Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.

El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:

1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.

2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.

3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.

5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.

7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.

8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.”

“Artículo 236. Procedencia de la inspección. Para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen de personas, lugares, cosas o documentos.

Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba.

Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o como prueba extraprocesal con audiencia de todas las partes, no podrá decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la considere necesaria para aclararlos.

El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso o que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo. Contra estas decisiones del juez no procede recurso.”

“Al respecto, encontró la Corte que las normas expedidas desbordaron las facultades legislativas conferidas en cuanto: (i) fueron ejercidas por fuera de las finalidades que motivaron la solicitud de la delegación legislativa al Congreso de la República; y (ii) los trámites notariales reformados no responden a la exigencia de falta de necesidad. Indicó la Corte que, en virtud del requisito de precisión de las facultades extraordinarias, la habilitación para la legislación en la materia debía limitarse a lo estrictamente facultado y no podía ser deducida, mediante interpretaciones extensivas o analógicas. Igualmente, puso de presente la Corte que la interpretación estricta de la norma que atribuye facultades legislativas extraordinarias es una exigencia mayor cuando la delegación legislativa se encuentre en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, como ocurría en el presente caso, si se tiene en cuenta que dicha normativa tiene objetivos constitucionales propios y su relación con las facultades extraordinarias debe soportarse expresamente. Así, concluyó la Corte que el presidente no contaba con facultades para introducir nuevos trámites notariales que claramente no son innecesarios.

Adicionalmente, consideró la Corte que la administración pública es un concepto que debe tener en cuenta tanto el criterio orgánico como el criterio funcional. Además de la rama ejecutiva del Poder Público, la administración pública incluye a las ramas legislativa y judicial y los diferentes órganos del Estado, cuando éstos ejercen las funciones administrativas. Aunque este argumento no constituye ratio decidendi, la Sala llama la atención sobre la necesidad de evaluar si las actividades notariales pueden incluirse en el concepto de administración pública, para entender que las facultades extraordinarias autorizaban al presidente a modificar la forma cómo se adelantan dichas funciones.

En atención a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los artículos 59 a 63 del Decreto Ley 2106 de 2019, “Por el cual se dictan normas para simplificar, suprimir y reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública”, al materializar una extralimitación en el ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias conferidas al Presidente de la República mediante el artículo 333 de la Ley 1955 de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022” y vulnerar, por lo tanto, los artículos 121 y 150.10 de la Constitución Política. Al haber prosperado la acusación relativa al exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias, por sustracción de materia, la Corte Constitucional no se pronunció respecto del cargo referente a la vulneración a la reserva de ley.

Ahora bien, en cuanto a los efectos de la decisión, decidió la Corte Constitucional modular sus efectos, por lo cual, la declaratoria de inexequibilidad sólo comenzará a surtir efectos a partir del 20 de junio de 2023. Es el proceso tecnológico de verificación y validación de la identidad de las personas por medio de la captura de las huellas dactilares. Es la identificación personal inmediata mediante medios tecnológicos que permiten cotejar la identidad del titular de la huella con la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en los términos dispuestos en el Decreto Ley 019 de 2012.”

“La Corte estableció el deber de las entidades públicas a propender por el correcto manejo de los archivos públicos y la guarda y custodia de documentos, a su cargo cualquiera que sea su forma de custodia o almacenamiento. También dispuso, que, ante la imposibilidad de acceder a los soportes de estos, debe acudir al Código Procesal Civil trae mecanismos para su reconstrucción, cuando ésta es posible.

Ante la falta de archivos, ya sea por negligencia o por extravío siendo una obligación legal en la conservación y custodia de tales documentos, sostiene el a-quem, respecto a la certificación expedida por el doctor Cesáreo Rocha, Notario para la época en que laboró la accionante, en respuesta al derecho de petición presentado el 15 de febrero de 2008, a la Notaria Blanca Lucía Vallejo, que: “Si bien el citado documento no constituye un certificado laboral en los términos requeridos por la actora, en la medida que no se le informa sobre el salario devengado y monto de los aportes realizados para la pensión, si constituye una prueba sumaría a efectos de que la accionante pueda iniciar los trámites relativos a la pensión, puesto que tal documento está suscrito por la Notaría respectiva, en su función de guardadores de la fe pública, y que por ello debe tener pleno valor probatorio en cuanto a lo que allí se consigna.”

Sala debe establecer (i) procedencia de la acción de tutela para el restablecimiento de los derechos de petición; (ii) la situación de imposibilidad de la entidad en suministrar la información por inexistencia de los archivos; (iii) régimen de los trabajadores de las Notarías; y, (iv) se analizará el caso concreto.

Ahora bien, esta actuación administrativa puede iniciarse mediante petición que ejercen los ciudadanos, es decir que quien solicita la expedición de un documento, a su vez insta a que se adelanten las diligencias para su ubicación, y de ser necesaria, las que exijan su reconstrucción.

Al referirnos específicamente a los casos de guarda y archivo de los documentos que reposan en las entidades públicas, esta Corporación ha considerado que la necesidad de suministrar la información supone su búsqueda la cual, en algunos casos, solo se puede realizar en los sistemas de almacenamiento de datos normalmente utilizados, los cuales deben ser clasificados y organizados de manera que resulte posible la localización y se garantice el acceso a los mismos^.”

“Cuando un documento se encuentra bajo la custodia y responsabilidad de la administración y por circunstancias adversas desaparece impidiéndose su a acceso a los ciudadanos, asiste la obligación de ordenar de manera ágil su reconstrucción para alivianar la carga impuesta por la administración sin necesidad, pues de no ser así, se afectaría directamente el derecho fundamental al debido proceso administrativo poniendo en riesgo el acceso oportuno a la administración de justicia. La Sala considera necesario hacer claridad sobre varios aspectos a saber: (i). El acta suscrita entre la administración municipal y los comerciantes es un convenio. (ii). Todo documento que emane de la administración municipal, según lo señalado en nuestra Carta y en la normatividad de archivística, debe estar bajo el cuidado y custodia del órgano que lo emite, so pena de responder ante su omisión. (iii). En cuanto a la argumentación dada por el Ad quem para no conceder la protección invocada, se advierte que en ningún momento la problemática ha girado en torno a la no contestación por parte de la administración, lo cual deja claro que no se ha violado el derecho de petición. Contrario a esto, hay que destacar que la administración siempre manifestó que dicho documento no está en su poder y por tanto no le era posible entregarlo.

Ahora bien, lo que se presenta en realidad en este caso es la vulneración al debido proceso administrativo por parte de la Alcaldía, que, al ser la encargada de poseer, guardar y velar por la custodia de dicho documento, no lo haya hecho, dificultando con su actuar el acceso efectivo por parte de los ciudadanos a la administración de justicia. (iv) Como regla general, la administración tiene la responsabilidad de garantizar la protección de los derechos fundamentales de sus administrados, dentro de los cuales se encuentran el debido proceso y el acceso a la justicia. En este caso, la Sala observa que, a pesar de haberse contestado por parte de la administración sobre la situación del documento, su devolución nunca fue concretada a pesar de que es la Alcaldía la directa responsable de su cuidado y custodia. Contrario sensu, se expusieron evasivas y dilaciones injustificadas que muestran de parte de varios funcionarios la vulneración del debido proceso desatendiendo la prontitud que debe caracterizar los procedimientos de índole administrativo. Ahora bien, la Sala observa que al ser responsabilidad de la Alcaldía la custodia del documento al parecer extraviado se hace necesario que de inmediato se realice la reconstrucción del acta teniendo en cuenta el escrito contenido en el expediente y las declaraciones rendidas por las personas vinculadas so pena de ocasionar una vulneración mayor. En consecuencia, se concluye que debe ser amparado el derecho al debido proceso de los accionantes, como instrumento para garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia. Por ello, se ordenará al representante legal del municipio, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, inicie la reconstrucción del expediente teniendo en cuenta que no podrá exceder el termino de dos (2) meses para entregar el acta a los accionantes.”